文/李晓明

江苏省镇江市金山地区人民检察院

文/高晨博

江苏省镇江市金山地区人民检察院

一、简要案情

       被告人郑某甲、郑某乙分别以自有船只挂靠在山东某运输公司和京杭某运输公司，同时，两家被挂靠公司只负责挂靠船只的年检、保险等事项，不参与实际经营。

       上海某实业、山东某进出口等5家企业与上海高桥某炼油厂签订买卖石油焦合同，约定交付的石油焦含水量不超过5%且交付方式为企业自提。5家企业因没有货船，遂委托镇江市某船舶代理公司安排运输事宜。船舶代理公司通过网站发布承运信息，二人看到信息后到炼油厂码头装货。装载完成后，二人在炼油厂员工的监督下在承运的石油焦上覆盖防尘网，但并未采取其它（如安装监控、专人押运、覆盖包装层等）防范措施。因此，在运输途中，船上的石油焦处于未封缄状态。

       2021年4月至9月间，二人在为5家购焦企业运输石油焦途中了解到石油焦具有良好的吸水性，遂多次向承运的石油焦中注水，并将增重部分吨位的石油焦在途中私下出售。抵达目的地后，二人将船上剩余含水量较高的石油焦（因含水量增加，吨位已达到装货时吨位）交付给企业，5家购焦企业因未对收到的石油焦进行检验或检验方法不合理等原因，均未发觉石油焦被减载。经查，被告人郑某甲、郑某乙采取上述手段，分别非法减载货主石油焦7次和4次，涉案价值分别为260余万元、178万余元，非法获利分别不低于人民币103万余元、73.3万余元。

二、分歧意见

本案中，对郑某甲、郑某乙的罪名认定，有四种不同意见：

第一种意见认为，二人在承运货物途中以非法占有为目的，中途减载货主财物，通过在交货时以次充好，即以含水量较高的石油焦冒充含水量较低的石油焦，骗取货主财物，应当认定为诈骗罪。

第二种意见认为，二人是在履行大宗商品运输合同过程中，利用“经济合同”骗取货主财物，其行为违反了国家市场经济管理法规，侵犯的是石油焦正常的收购、运输和加工秩序，受侵害的法益不仅是货主的财产所有权，更是市场主义市场经济秩序，应当认定为合同诈骗罪。

第三种意见认为，二人与高桥炼油厂、船代公司、5家购焦企业有多次合作且依据运输合同占有承运的财物，利用对所承运石油焦的运输、管理等职务之便，将部分石油焦中途减载非法据为己有，应当认定为职务侵占罪。

第四种意见认为，二人在运输途中，采取秘密窃取手段非法减载货主所有的财物，侵犯了货主的财产权。二人虽然有“以次充好”的欺骗行为，但欺骗行为并非关键的取财手段，因为货主对被减载的石油焦自始至终没有处分意思和处分行为，所以不构成诈骗罪。事实上货主财物在运输途中已经因为被窃取而遭受实际损失，所以是盗窃行为才是取财的主要手段，因此，应当认定为盗窃罪。

三、案例评析

笔者赞成第一种意见，即二人构成诈骗罪，理由主要有三点：

（一）二人不符合职务侵占罪的主体要件

二人系个体经营，与被挂靠公司、船舶代理公司、购焦企业之间均无薪资关系和劳资关系，不属于三家单位的员工。职务侵占罪的主体必须是公司、企业或其他单位的人员，二人显然不符合职务侵占罪的主体要件，因此，不构成职务侵占罪。

（二）合同诈骗罪要求行为人有利用签订、履行合同来骗取合同相对方的故意和行为，且破坏了市场秩序

第一，从受损害的法益看。合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了合同相对方的财产权，而且侵犯了社会主义市场经济秩序。合同诈骗罪规定在刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中，对照刑法条文，被告人的行为只能符合第五项，即以其他方法骗取对方当事人财物的，参照前四项的规定，本罪的行为人应当是以签订合同为幌子，在无合同履行能力的情况下，通过虚构主体，夸大履约能力，签订合同使相对方基于合同陷入错误认识而交付财物，对诚信、公平、有序的社会主义市场经济秩序造成破坏。本案中，5家购焦企业即便意识到自身财产遭受了损失，但因没有货船，仍然沿用委托船舶代理公司代为运输的模式，只是将代理公司更换成了管理更加规范的公司而已。可见，二人的行为并没有对石油焦的买卖、运输等市场秩序造成冲击，更多的是给购焦企业造成了财产损失。

第二，从主客观相统一原则看。客观上，本案不存在船代公司、购焦企业、承运人三方合作的民事法律关系，而是购焦企业与船代公司之间、船代公司与承运人之间的两组相互独立的合同关系。在两组合同关系中，船代公司分别对购焦企业和承运人承担合同义务，购焦企业和承运人之间没有直接的合同关系，互不承担权利义务。运费支付流程可以对上述关系进行直观印证：购焦企业确认收货后向船代公司支付运费，后船代公司向承运人支付运费，承运人不能直接从购焦企业处获得运费。主观上，二人没有利用合同的签订、履行来骗取5家企业财物的故意，只有“以次充好”欺骗5家企业财物的故意，因此，根据主客观相统一的原则，二人亦不构成合同诈骗罪。

（三）“明盗实骗”的行为应当认定为诈骗罪

第一，从刑法理论上看。目前我国刑法理论关于封缄物占有的通说观点是分别占有说，即受托人在保管封缄包装物的过程中，对整体封缄的包装物管理和占有，但对封缄物内之物不占有。封缄物内之物是由委托人占有和支配，因而行为人将箱内之物非法据为己有的行为，应认定为盗窃。本案中，由于承运的石油焦未封缄，二人在承运途中基于委托对整船石油焦享有占有，任何人均不能盗窃自己占有之物。因此，二人不构成盗窃罪。

第二，从犯罪实行行为完成以及犯罪目的实现的整体视角看。本案是一起典型的“盗骗交织”侵财案，二人在承运货物途中着手减载货主货物，但实行行为最终完成是在向货主交付“以次充好”的石油焦，被货主认可并确认收货时为止。从取财的关键行为看，是二人的欺骗行为使货主对收到的石油焦的价值产生了误认，而非中途减载的盗窃行为；从取财的时间节点看，虽然中途的盗窃行为已经使货主的部分财产处于风险之中，但若货主在收货现场发现石油焦被减载或石油焦含水量严重超标则必然会拒绝收货，那么二人之前的盗窃行为并没有真正实现对所减载石油焦的完全控制；从犯罪手段的整体看，若只关注了减载行为，而忽略了途中的注水增重行为和交付时“以次充好”的欺骗行为，则必然不能对二人的犯罪手段进行完整评价。因此，正是5家购焦企业基于错误认识进行了财物处分，二人才最终获得了对减载石油焦的控制权，非法占有了减载货物，故应认定为诈骗罪。

四、裁判结果

2022年4月，我院以郑某甲、郑某乙涉嫌诈骗罪向镇江市京口区人民法院提起公诉。法院以诈骗罪判处郑某甲有期徒刑十一年，并处罚金十五万元；以诈骗罪判处郑某乙有期徒刑十年八个月，并处罚金十三万元。后二人向镇江市中级人民法院提出上诉，二审法院裁定维持原判，判决已生效。