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浅谈串通投标情形的认定
2022年02月16日

随着国家招投标制度、政府采购制度的建立和完善,工程招投标领域的寻租空间在逐渐变小,违法成本在逐渐抬高,但仍有部分市场主体心存侥幸,各种投标违法行为不断翻新,手段日趋隐秘,提升了审计机关的查处难度。近日一则案例就引起了审计人员的争议。

一、基本案情

某政府投资的工程项目,按照法律规定应当公开招投标,代建公司为规避公开招投标,人为将该项目肢解成四个标段,使单个标段的招标金额降至公开招投标限额以下,从而采用竞争性谈判程序分别确定中标人。发布竞争性谈判公告后,有四家投标人同时参加了四个标段的竞争性谈判,其中三家单位分别中标。审计机关在审计过程中发现,四家投标人的标书不存在雷同的现象,中标人未提供施工日志和监理日志,工程尚未支付任何款项。

二、相关争议

仅凭四家投标人同时参加四个标段的竞争性磋商,其中三家单位分别中标的情形,能否认定四家投标人构成串通投标行为,审计人员存在分歧。有人认为应当认定为串通投标,因为从整体上来看,很明显就是四家公司串通,在该项目上排除了其他竞争者,存在围标行为。有人认为因为法律没有明文规定,只能认定代建公司人为肢解项目发包,现有证据不能认定四家公司存在串通投标行为。

审计机关认定投标人串通投标的主要法律依据为《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》。笔者认为本案认定串通投标行为存在以下困难:

1、按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定,有六种行为可视为串通投标,本案中投标人的行为不符合其中任何一种情形。即投标人投标文件没有异常一致,不存在混装情况,记载的项目管理成员各不相同,形式上各投标人没有委托同一单位或个人办理投标事宜,没有发现不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出;

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条没有规定其他可以认定为串通投标行为的情形,没有授予执法机关将其他情形认定为串通投标的权限。在法律没有明文规定的情况下,审计机关就不能认定其行为违法;

3、该招标行为从单个标段的招投标情形来看,每个标段都有四个投标人参与投标,形式上符合法律规定,但是考虑到本项目是被人为分割成四个标段,且四个标段的投标人完全相同等因素,就存在串通投标的嫌疑,因为没有相关证据进行佐证,认定存在串通投标行为证据不足。

审计机关作为国家行政机关,在审计过程中应当做到事实清楚,适用法律、法规正确。审计机关作出审计评价,应当以相应法律规定或标准作为依据;审计机关对违法行为进行处理、处罚,必须有明确的法律依据,在法律没有明文规定的情况下,不能定案处罚。本案在现有证据条件下,不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定构成串标行为的情形,无法认定投标人串通投标。

投标人具有串通投标的嫌疑,也可能事实上存在串通投标行为,但未取得充分的证据前,不宜在法律层面认定其存在串通投标行为。应在进一步取得施工日志、监理日志等证据材料,查清各投标人之间财务往来情况后,综合判断投标人之间是否存在串通投标行为。

三、相关建议

1、应当吁请立法机关加强立法和释法,针对新情况、新问题及时出台相关的法律解释,明确这种情况是否属于串通投标,为审计机关审计执法提供法律依据;

2、强化大数据审计手段,提升证据收集能力,尽量减少因证据不足造成不能定案的情况;

3、强化与建设主管部门信息沟通和协作,监督主管部门增强对串通投标行为的打击力度。

 

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来源:武汉市审计局、工程审计,审计之家编辑整理

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