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【往期直播回顾】第2期直播课堂--直奔高管舞弊话题
2020年03月09日

     自协会线上课堂首播以来,广泛受到会员单位及业界同行的高度关注和热烈回响,3月4日我们开启第二课堂,邀请了联盟调查专业委员会专家罗仁才老师走进直播间,与我们共同探讨既具敏感性,亦是各大企业最头疼最糟心的高管舞弊话题。罗老师倾力为大家加时加料,摇身一变成为直播达人, 该场直播总观看量高达1000+人次。

     本期课堂新增了“会诊”新形式,通过“案件”进行剖析,提供高效快速解决特定问题的思路和要领,很具临场感,成为课堂的一大亮点。

 

本期主要内容有:

1、哪些人是高管?

2、高管特殊的谨慎和忠实义务有哪些?

3、常见违反忠实义务损害公司利益的情形?

4、哪些情形可以追究刑事责任,哪些可以追究民事责任?

5、追究刑事责任的常见证据调取方式?

6、追究民事责任的常见证据调取方式及刑民交叉案件的办理

7、剖析探讨真实案例

 

      罗老师围绕上述高管损害公司利益的证据调查及诉讼判断的主题作了全面细致的讲解。他认为当下高管舞弊问题是企业反舞弊最常见的情况,是反舞弊工作的重中之重。对企业高管范围的把握,要严格按照公司法216条的规定,一方面是指具有独立法人资格公司的(总)经理、副(总)经理、财务负责人或上市公司的董秘;另一方面是公司章程特别规定的高级管理人员。因此公司章程对高管的定义非常重要,要从公司章程的规范化着手,把公司核心岗位的人员加入高管的范围。

 

        对于高管损害公司利益的民事违法行为,罗老师除了列举出常见的民事违法行为,还建议大家在证据不能进行刑事立案的情况下,要从民事违法角度入手,利用《公司法》的相关规定,以高管违反忠实义务或谨慎义务损害公司利益为由,追究高管的民事责任,帮助公司挽回损失。

     

        在高管损害公司利益的违法行为可以进行刑事责任追究的情况下,罗老师归纳出常见的罪名,并重点解释了罪名的特征和区别。例如在挪用资金罪与职务侵占罪的概念及区别上提到,职务侵占罪是有证据证明嫌疑人的目的是非法取得单位的财务,有挥霍、消费等行为,不可能归还;而挪用资金罪是临时占有财物,嫌疑人借贷或临时使用财物,有证据表明占用后会归还财物。在实际操作中,职务侵占罪比挪用资金罪量刑和处罚更严重,打击力度更大。又如,非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等罪名,是对国有企业董事、监事、经理等特设的罪名,对民营企业没有这项定罪。这说明,目前我国法律还没有平等保护不同经济体。这也是目前法学争议的一个问题点,期待法律的修改和完善,使国有、民营、外资等企业在法律层面可以得到平等的财产保护。

         高管损害公司利益的证据调查的话题,是大家最期待的部分。高管地位在公司中特别重要,其人脉关系和信息来源都比普通职员强大。在面临调查监察时,高管往往极具敏感度,先于普通职员获知风声,所以对高管的调查需要隐蔽进行。隐蔽方式有多种选择,如下图所示。其中,罗老师以美亚公司的远程电子取证技术为例,讲解了电子取证在隐蔽取证除起到的至关重要作用。

        最后是探讨高管损害公司利益的责任追究的话题。罗老师提出,在民事责任追究中,建议各大公司在商业合同模板上附加廉洁协议,方便在发现高管舞弊情况时,相应追究供应商、服务商等第三方的责任,同时可以把律师费、调查费、鉴定费由违约方承担的条款加入廉洁协议,这样不仅可以威慑服务商和供货商等第三方,更能为公司打击无比、挽回损失、节省费用提供强有力的保障。

        精华讲解环节结束后,进入高人气会诊环节,罗老师结合上述论点为大家即时分析真实案件。同时因时间有限,丰富的内容不能在直播内细化讲解,很多会员单位线下经秘书处联系罗老师,罗老师都给予了细致的回应。针对直播时会员单位争议激烈的问题,罗老师会在下一次直播时重点解答。

本期小编为大家挑选出几个话题,收集到相关“会诊”问题。

 


1

会诊案例1

问:甲公司采购负责人B是老板的亲戚,甲公司向A公司采购物料采取预付费后用储值卡提货的形式。采购负责人B与供应商C公司勾结,接受C的贿赂后,让C非法获取甲公司的授权文件并领取了储值卡,长期冒充甲公司多次用储值卡提取物料向外倒卖,造成甲公司2500多万金额损失。目前该案已立案为非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员行贿罪以及伪造企业印章罪,追回相关损失1100万。请问除了对C追究上述三项罪名,C还涉嫌什么罪?剩下1300多万应如何挽回?A公司是否有过错?

 

答:首先案件定性有误,与整体案情不符。此案件中当事人采取了隐瞒事实真相的欺骗方式,冒充甲公司任职人员用储值卡操作倒卖分成,属典型欺诈罪,即B、C涉嫌诈骗罪的共同犯罪。建议改变定性,要求以诈骗罪立案。原因是即使非国家工作人员行受贿罪能成立,行贿受贿的财物都须上缴国家。而诈骗罪追缴财物能全额返还受害企业。剩余1300万元的损失,可以受害企业名义发出律师司法建议函等,要求司法机关帮助追缴赃款赃物。A公司是受蒙骗方,对公司授权的储值卡处理方式是正当商业行为,不构成犯罪,因此A公司在此事件中没有责任。对于此案件,罗老师认为还可以继续深挖,还有很大挽回空间。


2

会诊案例2

问:某地产公司掌握供应商转账记录等确凿证据,证明A高管存在受贿行为。但涉案金额不大,A也不配合不退回,请问如何处理?

 

答:上述课程课程中有提到,在未达到刑事立案标准时,可通过民事或行政诉讼方式解决。该案可以从行政角度入手,属于商业贿赂不正当竞争行为,可向工商行政部门投诉解决;也可从民事诉讼入手,以不正当竞争商业纠纷、串通投标纠纷、商业贿赂致公司损害等案由进行诉讼解决。

 


3

会诊案例3

问:某地产公司发现一位对外公关经理涉嫌私吞公关费,因日常对外关系维护只有他一人经手,没其他记录。请问如何能查证说明他的私吞行为?

 

答:侵占现金或贿赂现金的调查手段有跟踪取证、线人派驻、钱币冠字码锁定等方法。但需注意,金钱存取之间产生的冠字号须在存取后及时调取,否则因为钱币再次流通而无法查询。另外,该案中要看公关使用的具体方式,如果是吃喝送礼品等消费形式,一般可通过发票核对消费场所及查询购买物品明细、价值等信息。若是送现金公关,则属行贿行为,对该高管的调查这往往是“杀敌一千,自损八百”,公司也要承担违法责任。要重点规避是公司授意的公关行为,建议公司谨慎启动调查。如确需公关,外资公司在这方面做得比较好,通过第三方公关的咨询公司做事,把公关活动外包,并要求开具发票,能杜绝经手公关费用被截留等问题。这种形式也相对比较安全。

 


4

会诊案例4

问:某公司城市设计部总经理涉嫌收受贿赂,请问如何调查证据?

 

答:说到涉嫌贿赂问题,大家往往停留在如何收集该高管是收取财物的证据上,是转账还是现金?其实商业贿赂犯罪的立案证据,不仅要收集高管收取财物证据,还要考虑其他证据点,比如为供应商是否有谋取利益?谋取多少金额利益?是否对公司造成损失?采购价格和产品质量如何?其他证人证言、电子证据是否调取?这些都是相关证据突破口,不能把证据理解得太狭隘。请记住,孤证永远难于立案,需要多项证据的组合形成证据链,锁定犯罪嫌疑人。

 


5

会诊案例5

问:某公司采购副总在工程项目上有指定供应商中标等违规行为,入职不到一年买了品牌高级汽车、高档别墅等,明显和收入不符,并存在和异性关系亲密等行为。为此公司梳理出部分不规范招标资料漏洞,以及发现供应商的资金审核异常情况,于是约了当事人直接面对面谈话。当事人自称钱是炒股票赚的,现场调查监察失败,公司律师也不建议从供应商入手调查。请问有什么建议呢?

 

答:该案失败原因是过早启动正面谈话,这也是公司调查经常犯的错误之一。对职务高、能量作用大、信息来源多的高管,必须先采取隐蔽取证。谈话前要想到最坏结果,必须有谈话筹码,否则没有意义。而隐蔽调查方式往往比较困难,美亚公司的远程取证软件,可以起到关键的突破作用。其他隐蔽取证方式还有秘密跟踪、监控、线人派驻等。另一方面,通过工商局对供应商查账,也可以起到反向查询涉嫌高管的商业贿赂问题。

 


6

会诊案例6

问:某公司在运输费用支出时,发现第三方支付平台有造假行为,把运费总额60%的金额给了固定的三、四名人员,怀疑有利益输送。请问如何能找到利益输送的证据?如果找不到该证据,该如何挽回损失?

 

答:利益输送的调查方式一般而言有两种:资金流和关系流。资金流即银行资金或现金往来的交易记录,弊端是工作难度大,没有较好的公安关系难以完成。关系流查询细分为三种。一是查嫌疑人血亲关系,通过血亲关系推导出其他亲友关系;二是查行踪情况,通过敏感时期的跟踪嫌疑人,从而发现目标人物再确定关系;三是利用线人派驻形式,长期对嫌疑人或供应商进行监督,以发现相互的关系。另外,再次强调以提醒,公司要在合同里附上完整的廉洁协议,禁止关联交易。廉洁协议可以把“调查费、律师费、鉴定费”等约定由违约方承担。若出现关联交易,则视为对方违约,公司不仅能取得违约金、赔偿金,还可以拿回已经付出的调查费、律师费等。所以廉洁协议很重要,相当于为公司做免费的反舞弊调查及控诉,可以最大限度的帮公司挽回损失。

 


     由于会诊议题人气高涨,小编在此只能有所筛选报道,更多详情,欢迎广大同仁进一步联系,并留下您们的宝贵意见和建议。秘书处将不断改进,做得更好!下期直播课堂主题预告:《工程建设项目审计MOCC》,由南京财经大学副校长时现授课,依然以精彩内容期待您的参与!

本期直播课堂:《高管损害公司利益的证据调查及诉讼判断》播放

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