以往被忽视的损害民企利益的内部腐败犯罪日益严重，以行贿为主要表现形式的为企业谋利型外部腐败犯罪在民营企业相对突出，民营企业腐败犯罪案件在行为主体、案发环节、行业分布上具有一定规律性。对损害民企利益的内部腐败犯罪，国家刑事力量应在民营企业需要时依法“在场”，以实现对民营经济实质意义的平等保护，同时通过柔性的非刑事途径引导、帮助民营企业改善内部治理结构、提高内部治理水平；对“权力依赖型”民营企业（家）实施的“围猎结盟权力型”行贿犯罪，应依法严厉打击，避免形成“劣币驱逐良币”的营商环境；对通过正常生产经营活动创收纳税、提供就业机会，仅因迫于“潜规则”而实施“遵从屈服权力型”行贿犯罪的民营企业（家），则可通过“合作-合规从宽”制度予以挽救。

         传统上，发生在公共部门（党政机关、国有企事业单位）、由公职人员实施的腐败犯罪是国家治理、社会治理的重点。十八大以来中央的强力反腐，尤其是监察体制改革所带来的“制度红利”，极大整治了公共领域的贪腐乱象，这在实践层面验证了重点围绕公权力展开腐败治理的科学性与合理性。然而，随着民营经济的迅速发展，发生在民营企业的腐败犯罪日渐凸显，民营企业腐败犯罪治理成为事关反腐败斗争整体协调推进、民营经济健康发展、营商环境进一步改善的重大问题。要同时实现全面反腐与民营经济保护两大价值目标，就必须把握民营企业腐败犯罪的整体样貌，准确定位民营企业腐败犯罪治理的痛点与难点，并在此基础上根据不同类型民营企业腐败犯罪的实际情况，设计出精准、有效的治理策略。

 近年来，刑事法学界与民营企业腐败犯罪有关的研究成果主要有如下三类：

         第一类，在民营经济平等保护的主题之下，围绕相关罪名设立、构成要件设计、法定刑设置的“平等”所展开的刑法教义学研究。此类研究推动了《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名的修正，推动了《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售国有资产等仅适用于国有主体的罪名扩展适用于民营企业，并有可能继续推动国有公司、企业、事业单位人员失职（滥用职权）、签订、履行合同失职被骗等罪名的适用范围向（普通）民营企业的进一步扩展。这类成果有助于消弭立法对公私主体保护的结构化差别，但还难以从根本上解决民营经济在刑事领域的平等保护问题，相关研究亟待由法律的规则建构层面进一步深入到法律的运行机制层面。

         第二类，围绕企业家犯罪、民营企业（家）犯罪展开的整体性研究。此类成果为民营企业腐败犯罪研究提供了基础性资料和背景信息，但民营企业腐败犯罪作为（民营）企业（家）犯罪的重要亚类有其特殊性，有展开专门研究的必要。

         第三类，为数不多专门围绕民营企业腐败犯罪问题展开的研究，抓住了民营企业保护与腐败犯罪治理这个重要学术交汇点，但也存在进一步推进的空间。在该研究方向上，早期研究主要是对媒体报道案例进行分析梳理。严格说来，这种研究所反映的其实是媒体聚焦、大众关注的罪案样貌，还不能将之等同于现实发生或实际追诉的犯罪状况。之后，相关研究将研究对象由媒体报道案例改为中国裁判文书网发布的案例，这在一定程度上提高了样本质量，但遗憾的是，研究者直接拷贝了美国学者“自体性腐败”“结构性腐败”（交易型腐败）的企业腐败犯罪分类方法，反而为合理设计类型化的治理策略设置了障碍。民营企业（家）为企业谋利的行贿犯罪，与民营企业关键人员为谋取个人利益（损害企业利益）的受贿犯罪（非国家工作人员受贿罪），属于两种成因、后果迥异，在治理策略上需作类型化处理的腐败犯罪，然依前述分类方法，此两种必须区分的腐败犯罪却被统一归类为“结构性腐败”（交易型腐败）。另外，该分类将同样基于个人私利、损害企业利益的受贿犯罪与侵占挪用等“自体性腐败”强行区隔为不同的腐败犯罪类别，这也会在相当程度上虚化对现实民企腐败犯罪展开类型化观察的焦点，从而增加不同类型民企腐败犯罪治理策略的设计难度。

         贾宇教授对浙江省四地检察机关所办民企内部腐败犯罪案件的研究，是该领域最具分量的学术成果之一。不过，该项研究在设计上没有将国企腐败犯罪作为研究民企腐败犯罪的参照，这导致其无法为如下关键问题提供确切答案——研究成果所呈现的“犯罪特征”“司法困境”，哪些属于企业腐败犯罪的一般共性？哪些属于民营企业腐败犯罪及其治理的特有问题？相应对策应如何设计才更具针对性？类似重要问题的解答均有待研究设计的改进。

         2014年，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心开始对中国裁判文书网公布的“企业家犯罪”案件进行统计并发布年度报告，至2023年（2022年度）已积累了9个统计年度的数据与案例。尽管受裁判文书上传率及统计口径等因素的影响，相关数据的绝对值存在误差，但作为反映民营企业腐败犯罪发展态势、结构特征等基本情况的资料，仍具一定的可靠性与参考价值。另外，该系列年度报告的具体编码人员每年都有较大变动，加之最初的指标设计在现在看来存在某些缺憾，相关数据瑕疵较为明显。为此，笔者组织人员对这9个统计年度的原始案例资料进行了重新整理，并采用调整后的指标体系对其中涉及民营企业腐败犯罪的部分进行了二次分析。换言之，本文是基于过往积累的原始资料展开的新研究，不仅对此前数据进行了校准，还产生了一些对民营企业腐败犯罪研究颇具价值的新数据。考虑到裁判文书公开政策的调整，对这些宝贵过往资料的整理、分析有其独特价值。

         此外，笔者带领研究团队于2022年完成了对全国171家企业的抽样调查，该调查围绕我国企业反贿赂合规问题展开，覆盖了制造业、建筑地产、批发零售（贸易）、金融保险、信息技术、矿产资源能源、农林渔牧、服务业、交通运输物流仓储等9大行业领域，总计调查企业管理人员5178人。该调查所获数据和案例信息构成了本研究的另一个资料来源。

         为弥补前述研究的缺憾，以利对民营企业腐败犯罪展开事实学意义的（而非局限于规范学分析框架的）实质性（而非局限于法律条文表面逻辑的）经验研究，从而达成合理设计相应治理策略的目标，本研究遵循了以下要点：

         第一，以国有企业为对照展开民营企业腐败犯罪相关问题的研究，在对比中呈现民营企业腐败犯罪的特点及其治理状况，以此提升研究的针对性。

         第二，将“企业腐败犯罪”定义为与企业生产、经营、管理活动相关的腐败犯罪。在统计上，将体现企业意志、以企业名义实施的“单位犯罪”，与企业重要岗位“关键人员”实施的、依法不构成“单位犯罪”的“自然人犯罪”作并合化处理，由此避免以往研究仅依刑法罪名统计导致数据“形式化”、难以直观反映企业腐败犯罪实质状况的遗憾。本文“（民营）企业（关键人员）腐败犯罪”是一个事实学上的概念，与规范学上的单位（腐败）犯罪、自然人（腐败）犯罪虽有联系但不存在完全的对应关系。

         第三，以谋取或损害企业利益为实质标准，将“企业腐败犯罪”分为“损害企业利益型”与“为企业谋利型”两类，能更客观、更准确地反映企业腐败犯罪的动因、机理与危害，更利于治理策略设计的针对性和有效性。“损害企业利益型腐败犯罪”主要包括出卖企业利益的受贿犯罪以及侵害企业财产的侵占（贪污）、挪用（公款/资金）类犯罪，因其危害主要体现为企业内部员工对本企业利益的损害，也可将之视为（发生在企业内部的）“内部腐败犯罪”。“为企业谋利型腐败犯罪”主要是指为企业利益而实施的行贿犯罪，因其危害主要体现为对公共部门、公职人员的腐蚀，或对公平市场秩序的损害，也就是对企业外部法益的侵害，故可将之视为企业在运营过程中发生的“外部腐败犯罪”。

        （一）民营企业腐败犯罪整体增长迅速，以往被忽视的损害民企利益型腐败犯罪日益严重，手段方法趋于复杂隐蔽

         传统观点认为，国有资产属公共财产，不归属于国企的经营者、管理者，故国企较易发生受贿、贪污（侵占）、挪用等损害企业利益的内部腐败犯罪；民营企业的资产及利润归属于具体的出资人和经营者，这些主体有更大的意愿和动力防止内部腐败犯罪的发生。但现实情况却是，民营企业不仅在腐败犯罪案件的整体数量上相对国企增长更为迅速，从前在国企较为严重的损害企业利益型（内部）腐败犯罪，在民营企业这一主体类别中日渐普遍。

 1.由时间维度观察

         民企腐败犯罪案件整体数量的增速快于国企。2014年以来，国有企业腐败案件数量在公共部门（公职人员）强力反腐的大背景下增长明显，至疫情前的2019年达到2014年的2.8倍，2020年之后稳定在2014年数值1.3-1.4倍的水平上。与之相对，2019年民企腐败案件整体数量增至2014年数值的4.6倍，在2020年之后的三个统计年度，该数值在疫情影响下仍稳定在2014年数值2.4-4.1倍的高位（见图1）。

         具体到损害企业（经济）利益的内部腐败犯罪，民营企业的增速同样快于国企。国有企业的侵占挪用类案件数量经过一段时间的增长，在疫情前的2019年达到2014年数值的2.7倍，2020年后稳定在2014年数值1.3-1.5倍的水平上。同一时期，发生在民营企业的侵占挪用类腐败犯罪案件数量增幅更大，至2020年达到2014年的3.8倍，在之后的疫情期间也达到了2014年数值的1.7-3.0倍（见图2）。

         另外，随着民营经济的发展，民营企业内掌握一定权力的人员受贿并出卖本企业利益的案件增幅也很明显。至2020年，发生在民营企业的受贿类案件在绝对数上已反超国企（见图3）。当然，在民企数量大大多于国企的背景下，该数值并不能说明民企受贿犯罪的严重程度超过了国企，但这种逐步增长的发展趋势值得重视。

 2.由结构维度观察

         2014-2022年度数据显示，侵占挪用类犯罪在民企腐败犯罪中的占比高达54%，这一比例甚至超过了国有企业的对应值（50%）（见图4）。另外，发生在民营企业的受贿犯罪案件（商业贿赂），也有相当的数量。受贿类案件在整个民企腐败犯罪中仅占12%（见图4），在整个民企贿赂犯罪中占比27%（图5），远小于国企44%（见图4）及89%（见图5）的对应值。但由于我国民营企业数量的绝对值远大于国有企业，其案件总量并不比国企少。

         除了侵占挪用类犯罪以外，在企业经济利益多样化、运营复杂化的背景下，通过出卖企业商业秘密、背信损害公司利益等隐蔽方式获利的新型内部腐败犯罪也开始在民营企业出现。例如，2012-2017年，成都CF公司技术人员黄某利用职务之便，多次复制CF公司采取保密措施的高炉煤气余压透平发电产品技术图纸，交给浙江QL公司实际控制人吴某，先后从吴某处获得报酬10余万元。黄某的犯罪行为给CF公司造成经济损失580余万元。新型内部腐败犯罪的数量暂时还不能和传统内部腐败犯罪相提并论，但这些犯罪较难通过传统财务、审计或监察手段及时发现，事后调查取证也有相当的难度，相关企业面临事前预防与事后维权的双重难题。此外，这些不易发现、难以防控的新型内部腐败犯罪，往往给企业造成比受贿、侵占、挪用等传统内部腐败犯罪更为严重的危害后果，在极端情况下，甚至可能为企业带来灭顶之灾。

         随着民营企业规模快速扩张、管理层级及内部结构日趋复杂、经营权与所有权分离加剧，民营企业脱胎于个体经济、家族企业的那些简单、灵活、便利的管理模式，已明显不适应现代大中型企业的治理需求。在这种情况下，侵占挪用类犯罪在民营企业腐败犯罪中的占比超过国企的对应值，出卖企业利益的受贿犯罪在民营企业大幅增长，便具有了相当的必然性。民营企业如何通过有效的内部治理预防损害企业利益的内部腐败犯罪，执法、司法机关如何发挥职能作用帮助企业维权挽损，亟待破题。

        （二）以行贿为主要表现形式的为企业谋利型腐败犯罪，在民营企业相对突出且增幅明显，利益输送手段在强力反腐背景下升级迭代

         从贿赂犯罪的结构特征看，民营企业贿赂犯罪与国有企业呈现“对合状态”。2014-2022年度统计数据显示，在国企贿赂犯罪中，受贿犯罪占89%，行贿犯罪仅占11%。与国企贿赂犯罪以受贿类为主、行贿类占比极低的构成状况相对，在民营企业，为企业谋利而实施的行贿犯罪更为突出，占民企贿赂犯罪的73%（见图5）。

         从企业（家）行贿犯罪的主体构成看，国有企业（家）只占5%，而95%的企业（家）行贿犯罪是由民营企业（家）实施的，民营企业（家）是企业（家）行贿犯罪的“绝对主力”（见图6）。

         从犯罪数额及犯罪持续性看，民营企业（家）行贿犯罪的平均数额为202万元，66%的民营企业家实施行贿犯罪次数在4次以上，社会危害严重程度远超日常生活中发生的普通行贿犯罪。

         从案件数量看，民营企业行贿案件增速迅猛。2015年，《刑法修正案（九）》收紧了行贿罪特别宽宥规则，对行贿方免予追究刑事责任的限制条件变得更为严格。2021年，中纪委等部门出台了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，强化了对行贿犯罪的查处。刑事法律及刑事政策的调整，当然会在一定程度上促成民营企业（家）行贿案件数量的攀升，但对比同一时期国有企业的相应数据，民企行贿案件增速尤为突出。至疫情前的2019年，民企行贿案件数量猛增至2014年的13.1倍。即便在疫情期间，该数值仍保持在2014年的3.4-6.5倍（见图7）。随着《刑法修正案（十二）》的施行，严查、严罚民企行贿的态势极有可能持续。

         从犯罪手法看，随着国家反腐力度加大，为躲避监管，民营企业（家）完成利益输送的手段日益复杂。除了“一事一议式”的典型钱权交易，通过与腐败官员长期“交往”、透过“世故人情”的“礼尚往来”展开“人情贿赂”，通过“特定关系人”对腐败官员实施“间接贿赂”，通过文玩字画的赠送、交换、流转在文化生活的包装下进行隐蔽的“文化贿赂”，以及用安排旅游、吃喝、娱乐、保健、美容、考察、会议或提供职位、商业（交易）机会等经济利益替代有形的贿赂物，都成为民营企业（家）外部腐败犯罪的常用利益输送方式。在一些案例中，还出现了脱离直接财产性经济利益的“隐性贿赂”。例如，某些拥有特殊背景和资源的民营企业（家），通过替对方“办事”（如子女入学、留学、就业）或疏通关系，甚至充当权力掮客（运作职务调整、职位升迁）等非财产性利益输送，与腐败官员达成某种权力交易。利益输送手段的升级迭代，会在相当程度上增大腐败案件的查处难度。

         以上表明，民营企业（家）行贿犯罪构成了我国企业外部腐败犯罪最为突出的部分，是危害最大的行贿犯罪类型，将这部分行贿犯罪作为民营企业腐败犯罪治理以及我国腐败犯罪整体治理的重点之一是理所当然的。另外，民营企业贿赂犯罪与国有企业贿赂犯罪的结构性差异，既与民营企业极为强劲的逐利动力有关，也与民营企业在资源配置上的整体弱势有关，更与政商关系、营商环境等方面存在的某些问题有关。这意味着，民营企业的行贿犯罪需要通过系统化的治理才能收到良好效果。

（三）民营企业腐败犯罪的行为主体、案发环节、行业分布具有一定规律性

         就行为主体而言，民营企业腐败犯罪行为人占比最高的是企业负责人、实际控制人，达到64%；其次是财务、技术、销售/采购等核心部门的负责人，占比32%（见图8）。96%的民营企业腐败犯罪由企业负责人、实际控制人及核心部门负责人等“关键人员”实施。这表明，民营企业腐败犯罪治理的关键在于用制度性手段“管好关键人”，即在充分保障民营企业经营自主、激发民营企业活力的前提下，合理安排企业内部治理结构、解决好“关键人”的权力监督与制衡问题。

         在案发环节上，民营企业腐败犯罪排位前五的多发环节依次是日常经营、财务管理、工程承揽、贸易活动及物资采购（见图9）。这表明，民营企业腐败犯罪频繁发生在企业重要经营权、管理权行使以及为企业争取重要资源、商业机会或竞争优势的过程中，这些腐败犯罪多发环节是企业内部监督和管理部门外部监管的重点。

          在行业分布上，民营企业腐败犯罪案件的行业分布与民营企业本身的行业分布及相关企业的数量规模有关，排名前六的行业依次是制造业、建筑业、批发零售、房地产、仓储物流、租赁与商业服务（见图10），这些行业同时也是民营经济发展相对迅速的行业。如何发挥行业监管部门及行业协会的作用，有针对性地引导、帮助重点行业的民营企业开展腐败犯罪治理，是一个重要课题。

         与国有企业相比，民营企业腐败犯罪治理存在特有的难点与痛点——在损害企业利益的内部腐败犯罪问题上，民营企业的内部治理水平与国家外部保护力度都存在不足；在为企业谋利的外部腐败犯罪问题上，民营企业展开自我治理的动力与国家外部治理的精准性都较为缺乏。具体来说，这两个方面的问题表现在如下四个要点上。

（一）民营企业内部治理水平与民营经济的快速发展存在较大落差，难以有效控制日益增大的内部腐败风险

         对全国171家企业5178名管理人员的抽样调查表明，民营企业在合规/纪检/监察等内控机构设置（表1）、反腐败宣传培训（表2）、礼品赠送/宴请招待等腐败易发环节管理（表3）、投诉举报渠道建设（表4）、内部调查机构设置及实际运行状况（表5）等方面，均与国有企业存在较大差距。

         在投入产出比上精打细算、追求企业运营的效率与灵活性，是民营企业在设置内部机构、开展内部治理时的突出特点，也是民营企业保持市场竞争优势的一个“法宝”。然而，当民营企业发展到一定阶段，尤其是当企业规模扩大、所有权与经营权分离程度提高、企业内部层级结构越来越复杂时，民营企业为节省管理成本、提高运营效率所导致的内部治理结构不完整，就会暴露其在腐败风险内部控制方面的致命短板。在不过度增加企业运营成本、不过度减损企业运营效率的前提下，如何提升民营企业内部治理水平，有效控制内部腐败风险，成为保障民营企业进一步发展壮大的关键要点之一。

（二）对损害民营企业利益的内部腐败犯罪查处力度不够，平等保护民营企业仍存系统性障碍

         为防止基层公安机关不当干预经济纠纷或在经济犯罪案件中滥用侦查权，《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等规范性文件，对经济犯罪案件的立案审查、刑民交叉、撤案条件、强制措施、涉案财物处置等可能侵害民营企业产权、妨碍民营企业正常经营的办案环节进行了明确、细致的规定。近年来，检察机关在办理涉民企经营类犯罪案件时，结合涉案企业合规改革，积极贯彻宽严相济的刑事政策，以此强化对涉案民营企业（家）的司法保护，尽可能避免“办了一个案件，垮掉一个企业”的负效应。然而，这些旨在防止因侦查权、刑罚权的不当行使而损害民营企业利益的举措，在基层执法、司法活动中发生了一些不利于民营企业保护的“变异”。当民营企业发生受贿、侵占、挪用等损害企业利益的内部腐败犯罪后，一些基层公安机关可能会出于谨慎介入涉民企经济犯罪案件的考虑，在实际操作中实质提高立案标准，能不立案就尽量不立案，由此造成了民营企业利益受损后的“立案难”问题。如果以出卖企业商业秘密、背信损害公司利益等相对隐蔽、复杂的方式实施内部腐败犯罪，受害民企寻求刑事保护的难度就会更高，这就导致了损害民营企业利益犯罪案件的“发现难”“处理难”问题。

         民营企业利益受损后的“立案难”“维权难”，还与“重公轻私”的传统观念以及近年来网络空间出现的“民营经济离场论”有关。受类似观念影响，办案人员可能倾向于认为——贪污、挪用公款等发生在国有企业的内部腐败犯罪侵害的是公共利益、国家财产，只要有线索，就必须积极主动介入查处；民营企业内部人员实施的损害民企自身利益的腐败犯罪，与公共利益、国家财产没有直接关系，应先由民营企业自行处理，公安机关只需在企业彻底查清犯罪事实、案件性质明确无误时介入即可。

         对比损害企业利益型（内部）腐败犯罪的案发方式，能够清晰显现出国家法律系统对民企、国企保护力度的结构性反差。在民营企业，损害企业利益型腐败犯罪案发只有少部分是国家机关主动查处导致的（35%），大部分是由企业自查、相关人员主动投案、危害后果暴露等其他方式导致的（65%）；与之相对，在国有企业，损害企业利益型腐败犯罪案发多数由国家机关主动查处导致（59%），只有少部分案发是企业自查、相关人员主动投案、危害后果暴露等其他方式导致的（41%）（见图11）。

         另外，从民营企业两类腐败犯罪案发方式的对比也可看出——在民营企业，为企业谋利型腐败犯罪案发的主要方式是国家机关主动查处（71%），损害企业利益型腐败犯罪案发的主要方式是企业自查、相关人员主动投案、危害后果暴露等非国家机关主动查处的方式（65%）（见图12）。质言之，国家相关职能部门对民营企业腐败犯罪的查处重点是与公共利益、公职人员反腐相关的行贿犯罪，对损害民营企业利益的内部腐败犯罪，查处力度相对较弱，民营企业平等保护在该方向上仍有提升空间。

（三）行贿犯罪成因复杂，民营企业缺乏切实推行反贿赂合规（行贿预防）的真实动力

         行贿犯罪相对国企更为突出是民企腐败犯罪的首要特点，也是民企腐败犯罪治理的首要难点，更是国际通行的企业反贿赂合规管理体系的核心关注点。然而，行贿犯罪与不良的政商关系及营商环境高度相关，企业自身难以完全把控。同时，出于现实利益的考量，对于腐蚀公权力、破坏市场秩序、损害公共利益，但却有助于企业获取稀缺资源、赢得商业机会、取得或保持竞争优势的外部腐败犯罪，企业普遍缺乏真实的治理动力。

         随着私营部门腐败问题日渐凸显，民营企业对内部反腐的重视程度有所提高。在一些规模较大、管理相对规范的民营企业，各具特色的内部反腐体系得以建立，并开始发挥效用。不过，仔细梳理民企内部反腐案例不难发现，企业通过审计监察、举报调查等内部程序主动查处的，基本都是（非国家工作人员）受贿、侵占、挪用等损害企业利益的内部腐败行为，基本不涉及为企业谋利的行贿犯罪。如，大疆公司在2018年的内部管理改革中，查处了45名涉及供应链决策腐败的员工。这些被查人员实施的均为损害企业利益的内部腐败行为——相关行为导致大疆公司物料平均采购价格超过合理水平20%，给公司造成了超过10亿元的经济损失。又如，京东集团于2018年8月发布反腐败公告，披露了其自行查处的16起员工腐败事件，所涉行为也都属受贿、侵占等损害企业利益的内部腐败。再如，东方希望集团在2019-2020年查处了49起“舞弊案件”，移送司法机关63人，其中的腐败犯罪案件（超过“舞弊案件”总数的一半）也都属于损害企业利益型。

         民营企业原则上只反损害企业利益的内部腐败、不反或不真正反为企业谋利的外部腐败，如此“单向反腐”也可从司法裁判文书数据中得到清晰反映。对民营企业腐败犯罪“案发方式”的统计显示，大多数民营企业（为企业谋利的）行贿犯罪是由国家机关的主动查处而导致案发的（占71%，见图12），也有部分因危害后果暴露或自动投案而案发，由民营企业主动查处导致案发的情况极为罕见。

         民营企业依靠自身力量展开的企业内部反腐与政府、司法部门等外部力量主导的国家反腐、社会反腐是一个彼此关联、相互协同的整体。对民营企业而言，“自扫门前雪式”的“单向反腐”是基于自身利益考量的理性选择，具有必然性。但对腐败犯罪的国家治理、社会治理来说，如何促成民营企业由防止员工损害本企业利益的“单向反腐”转向兼顾行贿犯罪治理的“双向反腐”，从而真正实现企业反贿赂合规体系之预防企业行贿犯罪这一核心价值，则是一个极为重要的课题。

（四）“围猎结盟权力型”与“遵从屈服权力型”行贿犯罪在民营企业同时存在，“一刀切”的治理策略难以达成最佳效果

         笔者曾将民营企业生存模式大致分为“权力依赖型”和“市场导向型”两大类型，以解释民营企业（家）行贿犯罪的内在机制。顺着这一思路，可进一步将两类民营企业（家）实施的行贿犯罪进行类型化处理，以便导出更具针对性的企业（家）行贿犯罪治理策略。具体来说，民营企业（家）行贿犯罪大体可分为如下两种基本类型。

         第一类是“权力依赖型”民营企业（家）实施的“围猎结盟权力型”行贿犯罪。权力依赖型民营企业主要通过长期行贿、巨额行贿、“围猎式”行贿等方式拉拢腐蚀领导干部，依靠与贪腐官员的结盟或充当其“白手套”，在垄断性行业准入、稀缺资源获取、税收减免优惠、筹资融资等方面获得特殊“照顾”，进而在腐败权力的庇护下获取高额“利润”。十八大以来查处的许多围猎、依附、勾结贪腐官员的行贿大案，都可归属于这一类型。如，丁书苗行贿原铁道部部长刘志军案，就是由权力依赖型企业（家）实施的围猎结盟权力型行贿犯罪的典型。从一名贩卖鸡蛋的农村妇女变身为坐拥亿万资产的“民营企业家”，丁书苗最大的“经营秘诀”就是依附权力。在与刘志军结盟后，丁所控制的企业资产迅速膨胀，仅靠干预高铁项目招标，非法经营数额便高达1800多亿元，非法获利20亿元。从实质上讲，这种仅通过贿买权力获取巨额“利润”的“企业（家）”，并不是真正意义上的企业（家），其行为本质不是通过企业经营创造财富和利润，而是通过与贪腐官员的勾兑、结盟进行公权力的变现。此类“企业（家）”不具任何正向社会价值，此类行贿犯罪必须严厉打击。《刑法修正案（十二）》列举的行贿罪从重处罚情节中，有些即与此类情形相关。

         第二类是“市场导向型”民营企业（家）实施的“遵从屈服权力型”行贿犯罪。与权力依赖型民营企业通过贿买权力获取利益不同，市场导向型民营企业所提供的商品和服务能够满足市场需求，其在合法获取利润的同时，也为国家贡献了税收，为社会创造了就业机会。这类企业的经营行为整体合法且有益于社会，但为了避免某些掌握权力的贪腐官员“找麻烦”“使绊子”，不得不消极遵从某些“潜规则”，向贪腐官员“拜码头”、输送利益，从而确保企业正常运营。一旦案发，相关行为在法律上同样构成行贿犯罪，相关企业（家）同样会面临刑事追诉。笔者在田野调查中搜集到的中部地区某民营酒业集团与某民营煤矿企业领导的经历就属于这种情况。这两家民企都是当地的龙头企业、纳税大户，也都有各自适应市场的拳头产品（前者生产某名牌白酒，后者生产优质特种焦炭），并为当地提供大量就业岗位。即便是这种在当地举足轻重的企业，在经营过程中也有诸多事项有求于地方政府（前者如帮助企业打击假酒，后者如环境影响评价、用地审批、安全生产监管等）。于是，在地方主政领导换届后，两家企业都很“识相地”向新任领导“表达”了各自的“心意”。案发后，如何处理这种类型的行贿就成了难题。与国企不同，类似民企与企业家个人处于“人企合一”的状态，其在经营思路、组织管理、人脉资源等方面具有突出的个人化、个性化特征，严厉追究此类企业家的刑事责任往往成为企业由盛转衰、甚至最终倒闭的重要节点，难以实现对民营企业的“严管厚爱”。

         近年来，通过一系列立法、司法政策的调整优化，贿赂犯罪的惩治已由早先“重受贿轻行贿”逐步转向“行贿受贿并重惩治”，也就是“受贿行贿一起查”，并取得了积极治理效果。《刑法修正案（十二）》进一步加大对严重行贿犯罪的处罚力度，是该刑事政策的延续。不过，受贿行贿一起查不等于在具体的案件中对二者同等处理，加大严重行贿犯罪的处罚力度也不是说可以不加区分地对所有涉及行贿犯罪的民营企业（家）一律判处重刑。当前，需要探索的重大课题是：在“围猎结盟权力型”与“遵从屈服权力型”行贿犯罪同时存在的复杂现实下，如何准确区分不同情况，完整理解、精准把握政策精神及法律规则，在严打“围猎结盟权力型”行贿犯罪的同时，尽可能挽救、规范、保护、帮助有较好发展前景的、能够为社会创造财富与就业机会的涉案民营企业（家），从而达成全面反腐与民营经济保护双利兼得的最佳治理效果。

         在全面把握民营企业腐败犯罪状况，尤其是精准定位民营企业腐败犯罪治理难点与痛点的基础上，可区分不同情况，围绕不同类型的民营企业腐败犯罪设计出更具针对性的治理策略。总的来说，对于损害民营企业利益的内部腐败犯罪，国家刑事力量应依法“在场”，以实现对民营经济实质意义上的平等保护，同时，通过柔性的非刑事途径引导、帮助民营企业改善内部治理结构、提高内部腐败治理水平；对于为企业谋利的外部腐败犯罪（行贿），则应结合企业合规制度改革分类采取区别对待的刑事政策。

（一）损害民营企业利益的内部腐败犯罪发生后，国家刑事力量应在民营企业需要时依法“在场”，以确保法律在运行层面对民营企业的平等保护

         学界主流通常将惩治民营企业内部腐败犯罪的“立法不足”视为民营企业内部腐败犯罪“刑事治理不足”的要因，也视为民营企业与国有企业“法律地位不平等、未能得到法律平等保护”的明证。藉此思路，弥合民营企业与国有企业在罪名设立、入罪门槛、刑罚配置等方面的“差别待遇”就成为完善刑事法治的改革方向。《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪等三个国有企业“专用罪名”扩展适用至民营企业，就是该改革方向上的最新成果。这种聚焦刑事立法的“差别待遇”、为民营企业争取“法律条文平等权”的努力，对于培育平等保护民营企业的社会观念、改善民营企业内部腐败的治理窘境具有积极推动作用。然而，在《刑法修正案（十一）》大幅提高职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑之后，此三类最典型的民营企业内部腐败犯罪的治理状况并未发生实质改变，民营企业在该领域所遭遇的立案难、维权难等问题也没有得到根本解决。这场为平等保护民营经济而展开的刑事修法运动，在民营企业家群体中反响平平。笔者在田野调查中观察到，民营企业家们对于刑法为职务侵占罪配置无期徒刑抑或有期徒刑基本“无感”，他们也没有“奢求”能像国有企业那样追究民营企业员工签订、履行合同失职被骗的刑事责任。他们最通常、最迫切、最强烈的诉求，其实是警方能够依法查处侵占挪用等常见的“内鬼”行为——判不判重刑倒在其次，关键是必须及时启动刑事程序、帮助企业维权挽损，也就是让现行法律规范切实落地。就此而言，检察机关于2023年开展的“民营企业司法保护专项行动”，将公安机关“应当立案而不立案”以及“不应当立案而立案”两种情形同时作为立案监督的重点，实可谓找到了问题的症结。

         面对损害企业利益的内部腐败犯罪，要实质改变民企保护相对国企的结构性不平等，仅靠法律（条文）设计的形式平等是不够的。《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的修正，其后续治理效果固然值得期待，但更为重要的是，当此类犯罪发生而企业需要获得刑事保护时，国家刑事力量能够依法“在场”，从而在法律运行层面实现对民营企业的平等保护（实质平等）。这就要求研究者将研究重心由此前对法律条文设计的关注，适时调整到兼顾法律运行机制的落实。具体到本文议题，就是不能仅只研究如何“拉平”法律条文在国企、民企保护上的表面鸿沟，更要研究如何在法律运行机制上确保民营企业平等保护的现实落地，确保国家刑事力量在民营企业需要时适时“出场”。在此方向上，值得探讨的问题至少包括：1.强化公安机关内部及检察机关的立案监督，疏通被害民营企业的权利救济渠道，必要时还可考虑发掘监察机关在民营企业依法平等保护问题上的监督作用；2.在舆论场域，鼓励有利于民营经济发展的话语建构，牢固树立依法平等保护民营企业的社会观念与司法观念，破除传统“重公轻私”观念将损害民营企业利益的内部腐败犯罪视为民营企业“家事”、将打击相关犯罪视为给民营企业“帮忙”的错误认知；3.积极探索经济犯罪案件的办案经费保障机制以及民营企业合法权益保护的激励机制——既为案件查办提供有力物质保障、激发基层办案机关依法保护民营企业的积极性，又要有效防止“为钱办案、办案为钱”的执法、司法腐败风险，以及随之而来的法治破坏风险。

         值得一提的是，有学者基于对民营企业产权“客观构造”的“多维度解析”，认为“一般民营企业、上市公司、金融机构、公众资金管理机构、国有企业的内部侵权，因为其最终利益归属者的分散程度、行动能力存在明显的不同……单位内部侵权对刑法的依赖程度依次递增……不应‘平等处罚’民营企业与公有制企业的内部犯罪。为公有制企业、上市公司设置特别的渎职犯罪条款（《刑法》第165条至第169条之一的规定），区分民营企业和国有企业内部犯罪的法定刑，看似违反‘平等保护’原则，实则符合经济学和刑法学的基本原理……《刑法修正案（十一）》提高职务侵占罪和挪用资金罪的法定刑，是违背罪刑设置一般原理的罪刑攀比。”理论上，笔者对类似有利于推进该领域问题深度思考的反思性研究持支持态度，对为促进交易合作、保护当事人预期利益而提出的将挪用资金罪、职务侵占罪设置为亲告罪的探索性倡导持赞赏态度。然而，相关罪名罪刑均衡判断的合理基准以及民营企业刑事保护与刑事介入的适度性，与民营经济平等保护并非互斥性议题。在民企、国企刑事保护力度存在结构性落差的现实背景下，民营企业遭内部腐败犯罪侵害后普遍存在立案难、维权难等结构性困境，通过法律运行机制的改革以确保国家刑事力量在民营企业需要时依法“在场”，正是实现民营企业保护实质平等最为关键的步骤之一。

（二）充分发挥行业组织等社会力量的作用，引导、帮助民营企业提升内部治理水平，有效控制内部腐败风险

         就企业内部的犯因性因素来说，发生在企业的犯罪大多都能归因于“单位自身的组织构造、内部文化、奖惩制度”，损害企业自身利益的内部腐败犯罪也不例外。“内部侵权的根本原因是激励不相容和信息不对称，在这种典型重复博弈的情形下，可通过产权安排（如管理层或员工持股）降低激励不相容的程度，通过信誉和内部监督机制（如财务账簿）降低道德风险”。如前文所述，民营企业在内控机构设置、腐败易发环节管理、投诉举报渠道建设等方面均与国有企业存在整体性差距，其内部治理水平难以应对企业快速发展所带来的腐败风险，这是民营企业频繁发生损害企业利益型腐败犯罪最为重要的内因。然而，企业内部治理结构的优化、升级，不仅需要巨额资金投入、专业力量支持，在某些情况下，还可能涉及商业模式的改变、资源配置的调整以及企业整体运营理念的更新。在具体的企业运营场景中，这些成本支出至少在短期是不经济的，有些调整甚至与企业表面的或直接的经营目标相冲突。民营企业经营者在专业能力上的整体局限，则是另一个明显障碍。所有这些，都需要发挥外部力量对民营企业的引导与帮助作用。

         由前文可见，民营企业腐败犯罪在行为主体、案发环节、行业分布上具有相当的规律性。了解本行业现实腐败风险及企业实际运营状况的行业组织，能够在引导、帮助民营企业提升内部治理水平，指导、促进企业腐败犯罪预防方面发挥积极作用。2017年由京东、腾讯、百度、联想等知名企业联合成立的“阳光诚信联盟”，已逐渐发展成为民营企业行业反腐相互借鉴、经验分享的平台，其所推出的内部腐败解决方案为会员企业提供了有益参照。类似由行业组织主导的企业内部治理改革，具有如下优势：1.通过行业内部视角的观察，行业组织能够更准确地把握本行业腐败犯罪发生的特有规律，并据以提出切实、可行、管用的应对方案，包括企业关键岗位的责权分配与制约，重点业务流程的合理设计与安排，如此等等；2.行业组织自发展开的内部治理探索可规避政府部门直接出手监管所形成的高成本，而且还能极大降低相关企业改进内部治理的探索成本，从而让提升企业内部治理水平在经济上变得更为可行与“合算”；3.充分发挥行业协会等社会力量的作用，能够将具有一定规模、对上下游产业链具有一定影响力的民营企业组织起来，在行业自治的框架下共同探索更具行业特色、更具针对性和操作性的系统性内部反腐方案，并以此吸引、带动更多民营企业的参与，整体提升民营企业的内部治理水平和内部反腐能力。

（三）探索符合我国国情的“合作-合规从宽”制度，对不同类型的民营企业（家）行贿犯罪采取区别对待的刑事政策

         围绕以行贿为主要表现形式的为企业谋利型（外部）腐败犯罪，有必要区分不同情况，设计出更具针对性、更为精细化的刑事政策。对于围猎权力、依靠与贪腐官员结盟以占据资源优势进而获取非法利益的“围猎结盟权力型”行贿犯罪，应依法严厉打击；对于那些通过正常生产经营创收纳税、提供就业机会，仅因迫于某些“潜规则”而实施“遵从屈服权力型”行贿犯罪的民营企业（家），则可在相关主体积极配合办案机关（即：合作）并建立有效反贿赂合规体系（即：合规）的前提下，依法采取包括不起诉、从轻、减轻或免除处罚在内的更为轻缓的刑事政策。如此一来，既可精准严厉打击那些拉拢腐蚀官员、毒化政商关系、恶化营商环境、对经济社会发展没有任何正向价值的权力依赖型犯罪企业（家），又能尽量挽救那些能够继续服务社会、为经济发展贡献力量、仅因屈从“潜规则”而卷入行贿犯罪的民营企业（家）。关于行贿受贿对称处罚与不对称处罚对贿赂犯罪抑制效果的经验研究，笔者已在前期完成，这里仅就两个理论问题稍加说明。

 1.对“合作-合规从宽”制度的完整把握

         近年由检察机关推动的涉案企业合规改革是在“着力营造安商惠企法治化营商环境”的语境下展开的，但就其使用的法律话语工具来说，则是借鉴域外尤其是美国法律实践的产物。遗憾的是，我国学者在借鉴过程中所建构的以“（企业）合规不起诉”为核心表述的话语标签并不准确，一些原本并不必要的理论争议与这种话语建构的缺憾存在一定关联。这其中，与本文议题相关的一个重要争点是——在涉案企业通过（承诺）建立合规体系获得不起诉优待的同时，是否允许对涉案的企业家或企业员工施以同样的优待？也就是所谓“双不起诉”（对涉案企业及涉案企业家或员工均不起诉）是否违背“放过企业，严惩责任人”这一“合规不起诉制度的设计理念”或企业合规的“基本原理”？事实上，就目前可查的文献资料看，尚未发现美国学界或司法系统存在（过）“放过企业，严惩责任人”之理论或实务共识的确切证据。正相反，企业雇员或企业关联人员因协助、配合案件调查，或在诉讼过程中与司法系统合作而获得不（缓）起诉处遇的案例比比皆是。这中间的一个重要原因即在于，美国相关法律实践自始就是在激励、促成合作与合规这两个既紧密联系又相对独立的维度上展开的。合规计划当然可以影响执法机构对企业的起诉裁量，但企业与执法机构的合作才是“双方签署审前分流协议，乃至达成和解结案最为关键的要素”；而对那些涉案的个人来说，是否与执法机构合作同样是诉讼裁量及量刑所需考虑的关键要素。在这样的法律实践中，涉案的企业与个人都可能因各自与执法机构的合作而获得相应的宽宥，也都可能因（企业的）合规体系建构或（个人对）合规义务的履行而获得相应的肯定性法律评价。所谓“双不起诉”或“双起诉”，仅起诉涉案企业或仅起诉相关个人，在实际案例中皆有可能。

         我国学者建构的“（企业）合规不起诉”话语标签以及“放过企业，严惩责任人”的“基本理论”，没有给予合作要素以应有的、相对独立的位置，这导致该领域研究者在思考相关问题时出现了过度聚焦（企业）合规要素（对企业诉讼裁量的影响）、不自觉忽略合作要素（对个人诉讼裁量影响）的倾向，以至在是否能够对涉案企业家或员工不起诉问题上“自缚手脚”，严重脱离司法实践及社会治理实践的现实需求。回归“营造安商惠企法治化营商环境”、保护值得保护的民营企业及民营企业家的初心，有必要对已占据主流位置的“（企业）合规不起诉”话语展开反思，对符合我国国情的“合作-合规从宽”制度构想进行再思考、再探索、再标定。

 2.对刑事法律与刑事政策关系的妥当处理

         如前述，本文所谓“围猎结盟权力型”与“遵从屈服权力型”行贿在法律上构成相同的罪名，如何准确界分这两种形式上触犯相同法条而实质上存在巨大差异的行贿犯罪并予区别对待，是一个重大实践难题。这既需要较高的政策水平，也需要办案流程上的科学设计与监督制约，否则，就可能引发政策执行偏差甚至司法腐败风险。对此，最高司法机关应积极探索并及时总结办案经验，通过发布指导案例、出台司法解释等多种方式，逐步建立起既有利于国家反腐战略整体推进，同时也有利于民营企业保护的“合作-合规从宽”制度，并在条件成熟时上升为国家法律。不过，在理论上，这里仍留下了一个绕不开的问题：犯罪学意义上的企业类型（权力依赖或市场导向）、企业盈利模式（变现公权或满足市场需求）、企业社会价值（破坏公平市场秩序或创造利税和就业机会）、行为主动性（围猎结盟或遵从屈服）等用以区分此两类行贿犯罪的核心要素，都不是刑法明定的构成要件要素或法定量刑情节，都不具有严格的规范意义，在刑事政策上赋予这些“法外要素”以实质的非犯罪化或轻罪化功能，有没有破坏罪刑法定原则的嫌疑？是否存在破坏刑事法治的风险？

         对此，笔者简要提出以下见解：（1）在刑法划定的犯罪圈内区别对待不同类型的行贿犯罪，通过“合作-合规从宽”制度对符合行贿罪构成要件的“遵从屈服权力型行贿”进行非犯罪化或轻罪化处理，在法定的罪刑规范框架内严惩危害巨大的“围猎结盟权力型行贿”，这完全符合罪刑法定原则禁止处罚刑法无明文规定之行为、却不禁止合理限缩犯罪成立范围的要求。（2）在刑事法律的规范性表达之外，根据实质标准对不同犯罪进行类型化治理，原本就是刑事政策实现其刑事司法导向功能，促成刑法效益最大化，合理组织对犯罪社会反应的具体体现。只要坚守“旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则”，在法定的罪刑规范范围内发挥作用，刑事政策司法化的法治风险就是可控的。（3）借鉴美国《联邦组织量刑指南》《联邦起诉商业组织原则》《美国检察官手册》有关企业犯罪处理的相关规定，通过最高司法机关的司法文件，对刑法条文未直接规定、涉及“预防必要性”、在传统上被归属于刑事政策范畴的“需罚性”要素进行规范化处理，不失为制约“刑法的刑事政策化危险”、实现“刑事政策法治化”的一条可行路径。

（四）对损害民营企业利益实施内部腐败犯罪的人员实行行业黑名单制度，对依法合规经营、有效管控企业外部腐败风险的民营企业予以诚信等级认证

         与国有企业的用人机制不同，因损害民营企业利益的内部腐败行为受查处的民企员工仍有可能进入其他民营企业担任要职，这成为民营企业反腐的一个短板。在某些情况下，一些民营企业明知对方有内部腐败“前科”，仍基于某种目的为对方提供重要职位。例如，将本企业的商业秘密提供给其他企业并从中谋利的员工，就可能在受到本企业查处后前往获利企业工作。但在更多情况下，一些因受贿、侵占、挪用等腐败行为受到查处的民企员工，之所以能在其他企业获得重用，是因为新企业无从获知相关信息，或者没有调查核实相关信息的意识与能力。在这种情况下，如由行业协会等民间机构组织会员企业对损害企业利益的内部腐败人员实行黑名单制度，就能在一定程度上遏制企业内部腐败犯罪的发生。

         在条件成熟后，行业协会还可将目前民营企业重点关注的损害企业利益的内部腐败犯罪治理，扩展到以行贿为主要表现形式的外部腐败犯罪治理领域，对有效管控为企业谋利的外部腐败风险的民营企业予以诚信等级认证。通过企业诚信评级等“柔性规制”，逐步培育起“与诚信企业交易”“与诚信企业合作”的市场氛围与市场文化，从而让那些主动舍弃眼前短期利益、自觉规制员工外部腐败风险行为的民营企业获得实实在在的市场利益，以促进民营企业反贿赂合规核心目标的实现。

        与国有企业腐败犯罪的“偏单一性分布”（以损害企业利益之内部腐败为主）不同，内外部腐败的“均衡分布”折射出民营企业腐败犯罪的关键风险点更为分散，成因更为复杂，治理难度也更大。在营造法治化营商环境、平等保护民营经济与全面反腐的时代背景下，民营企业腐败犯罪治理如何在目标、路径、策略这三个维度上达致“打击与保护”“制度与机制”“政策与法律”的合理平衡，是一个极具挑战性的难题。

         在“打击与保护”的维度上，抽象地讲企业腐败犯罪的“零容忍”或涉民企犯罪的“少捕慎诉”是不够的。对于损害民营企业利益的内部腐败犯罪、对于“权力依赖型”民营企业（家）实施的“围猎结盟权力型”行贿犯罪，皆须依法打击，方能实现对民营企业实质意义的平等保护，才可避免形成“劣币驱逐良币”的营商环境，并最终保障民营经济的健康发展；对于那些通过正常生产经营创收纳税、提供就业机会、仅因迫于某些“潜规则”而实施“遵从屈服权力型”行贿犯罪的民营企业（家），通过“合作-合规从宽”尽可能予以挽救，则是司法机关保护民营经济的重要路径。在此方向上，多方力量共同引导、帮助民营企业提高内部治理水平、预防腐败犯罪的发生，同样是民营经济保护的应有之义。

         在“制度与机制”的维度上，仅在法律条文层面确认民营企业与国有企业的平等地位是不够的，还需要一整套系统性的机制来保障民营主体权利的现实落地。要想在法律运行层面实现对民营企业的平等保护，相关研究的重心必须由此前对法律条文设计的关注，适时调整到兼顾对法律运行机制的关注上来。

         在“政策与法律”的维度上，刑事政策与刑事法律的关系有必要得到更为妥当的处理。一方面，应从民营企业腐败犯罪治理的现实需要出发，根据实质性标准对不同类型的企业腐败犯罪展开分类式司法处遇，以促成刑法目的的实现；另一方面，必须在法定罪刑规范的范围内发挥刑事政策的作用，通过最高司法机关的司法文件，对涉及“预防必要性”的“需罚性”要素进行规范化处理，以防“刑法的刑事政策化危险”，并促成“刑事政策法治化”。

作者系赵军，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。

文章发表于《国家检察官学院学报》2024年第2期。微信公众号文章有删节，引用请参照原文。